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　　臨汾新聞網(wǎng)訊 2013年5月,，邢某、孫某以某建設(shè)公司的名義承建國有某房地產(chǎn)公司的土石方工程，合同約定工程量為632189.5立方米,，單價(jià)為28.4元/立方米，并約定最終結(jié)算以實(shí)際挖取土石方量計(jì)算,。合同簽訂后,，兩人對該工程實(shí)際土石方量進(jìn)行了測量，發(fā)現(xiàn)該工程實(shí)際土石方量僅有43萬余立方米,。后兩人商量,，決定將工程量仍確認(rèn)為632189.5立方米，并約定虛方的利益分配,。最終,，邢某、孫某通過虛方多獲取工程款560余萬元,。

　　本案對邢某,、孫某的行為該如何定性有兩種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，二人的行為構(gòu)成合同詐騙罪,。邢某,、孫某某在合同履行過程中，為達(dá)到非法占有虛方利益的目的,，在明知工程量存在虛方的情況下,，仍按照合同約定的工程量進(jìn)行結(jié)算，其行為存在欺詐,，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件,。

　　第二種意見認(rèn)為，兩人的行為不構(gòu)成合同詐騙罪,，且不是犯罪行為,。邢某、孫某某將工程量中存在虛方的事實(shí) 隱瞞,，不屬于刑法意義中的“欺騙”,，其多獲得的工程款屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)返還給業(yè)主方,。

　　【案件評析】筆者同意第二種意見,，理由如下：

　　一是行為人的欺騙行為與危害結(jié)果之間無刑法上的因果關(guān)系。邢某,、孫某的行為要構(gòu)成合同詐騙罪應(yīng)具備兩點(diǎn)：其一,，行為人的欺騙行為與被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識之間有因果關(guān)系;其二，被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識與其處分財(cái)物之間有因果關(guān)系。本案中,，邢某,、孫某在明知工程量存在虛方的情況下，仍按照合同約定的工程量進(jìn)行竣工結(jié)算,，該行為違反了民事合同的誠信義務(wù),，但業(yè)主方處分財(cái)物的結(jié)果并非是因邢某、孫某的欺騙行為所致,，主要是因?yàn)闃I(yè)主方在核定工程量的過程中存在重大過失,，所以說，邢某,、孫某的欺騙行為與業(yè)主方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識并支付工程款之間缺乏刑法上的因果關(guān)系,。且在這種多因一果的責(zé)任形態(tài)中，應(yīng)根據(jù)行為對危害結(jié)果的作用大小來確定責(zé)任大小,。顯然,，本案造成國有資產(chǎn)損失這一危害結(jié)果的主要原因是業(yè)主方的失職，應(yīng)追究業(yè)主方和業(yè)主代表的相關(guān)法律責(zé)任,。

　　二是邢某、孫某行為的社會危險(xiǎn)性較小,，不宜按犯罪處罰,。從行為方式上看，邢某,、孫某的行為屬于刑法第224條第5款“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的”情形,。該條款雖為兜底條款，但由于刑罰的嚴(yán)厲性,，則要求該條款中“其他方法”的主觀惡意,、社會危險(xiǎn)性應(yīng)與前四款所規(guī)定行為的主觀惡意、社會危險(xiǎn)性相當(dāng),。分析前四款所規(guī)定的行為方式可知,，合同詐騙罪的行為方式一般是積極作為的方式。行為人在簽訂,、履行合同過程中,，以直接的犯罪故意，虛構(gòu)有履行能力,，或在能夠完全履行的情況下,，故意不履行或部分履行，其主觀惡意及社會危害性較大,。而本案邢某,、孫某僅僅以間接故意的方式隱瞞虛方，其主觀惡意及社會危害性較小。

　　三是邢某,、孫某的行為未對法益造成侵害,。判斷一行為是否應(yīng)當(dāng)受刑法規(guī)制的關(guān)鍵是要看該行為是否對法益造成侵害。本案中所涉及的法益是業(yè)主方的 合法財(cái)產(chǎn)權(quán),，根據(jù)合同法和建筑法的相關(guān)規(guī)定,，在工程竣工結(jié)算時(shí)，由承包方提交竣工結(jié)算文件,，業(yè)主方自行或委托有專業(yè)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對提交的竣工結(jié)算文件進(jìn)行審核,。可見,，業(yè)主方享有排他的審核權(quán)和對工程款的處分權(quán),。并且測量機(jī)構(gòu)也是受業(yè)主方委托，故測量機(jī)構(gòu)在執(zhí)行委托事務(wù)中的過錯(cuò)可視為委托方的過錯(cuò),。此外,，根據(jù)私法自治原則，權(quán)利人可以放棄自己的權(quán)利或部分權(quán)利,。所以,，本案邢某、孫某的行為不會對業(yè)主方的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)造成侵害,。

　　綜上所述,，本案邢某、孫某在簽訂合同前主觀上并沒有“非法占有的目的”,，雖然兩人在合同履行過程中,，發(fā)現(xiàn)對方有重大過失而選擇不告知對方并借此希望獲利的做法違反誠信義務(wù)，但仍不應(yīng)認(rèn)定為犯罪,，其獲得的560余萬元屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給業(yè)主方。(仇振芳 喬舸平 作者單位：堯都區(qū)人民檢察院)