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以進(jìn)價販賣毒品行為應(yīng)如何定性

　　李某吸毒多年,，以販養(yǎng)吸,。其居住地已成一販毒窩點(diǎn)。吸毒人員王某系李某小學(xué)同學(xué),，二人一直關(guān)系要好,。2009年4月至8月,，李某在其家中每天以進(jìn)價向王某提供毒品海洛因予以吸食，累計(jì)提供毒品海洛因約150克,。 

　　李某以進(jìn)價將海洛因賣給王某吸食,，未以營利為目的，對其行為的定性出現(xiàn)分歧意見：第一種意見認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法持有毒品罪,。李某不以牟利為目的，進(jìn)價提供毒品給王某吸食,，系代購毒品,，王某是毒品的托購者，李某為毒品代購者,，因此,，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法持有毒品罪。第二種意見認(rèn)為,，應(yīng)為販賣毒品罪,。李某客觀上實(shí)施了販賣毒品的行為，主觀上明知是毒品故意銷售,，有無牟利的目的不影響販賣毒品罪的成立,。 

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)，李某的行為應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪,。 

　　首先,，以牟利為目的不是販賣毒品的主觀要件。法律規(guī)定毒品犯罪，打擊的目的是毒品的社會危害性,，因毒品對人類社會有極大的危害性,，嚴(yán)重威脅人類社會的健康發(fā)展，而不是因?yàn)槎酒贩缸锞哂斜├?。如將以牟利為目的作為販賣毒品的必備要件,，則會出現(xiàn)理論上的悖論：如李某第一次加價向王某出售毒品,，構(gòu)成販賣毒品罪,；第二次按原價甚至降價向王某出售毒品，不構(gòu)成販賣毒品罪,。李某同一種行為,，且社會危害性相當(dāng),，卻出現(xiàn)同罪不同罰，明顯不合理,。 

　　其次,，所謂“持有”是指“占有、攜有,、藏有或者其他方式持有毒品的行為”,。“持有”不要求行為人時時刻刻將毒品放在身上,，只要行為人認(rèn)識到它的存在，能夠?qū)λM(jìn)行管理或支配,，就是“持有”,。但是，“持有”毒品必須不以進(jìn)行其他毒品犯罪為目的或作為其他犯罪的延續(xù),。只要有證據(jù)能夠證明非法持有毒品是為了進(jìn)行走私,、販賣、運(yùn)輸,、窩藏毒品犯罪的,，就應(yīng)當(dāng)定走私、販賣,、運(yùn)輸,、窩藏毒品罪。李某持有毒品是為了進(jìn)行販賣,，而且已經(jīng)實(shí)施了販賣行為,，則其持有毒品的行為就不具有獨(dú)立性，而是販賣毒品的前提狀態(tài),，李某非法持有毒品的行為被販賣毒品行為所吸收,，所以構(gòu)成販賣毒品罪，而不構(gòu)成非法持有毒品罪。 

　　再次,，販賣毒品沒有牟利不等于毒品代購,。作為代購，則必有托購者和代購者,，且有代購的意思表示,。代購者接受托購者的委托時，彼此之間形成非法持有毒品的故意,。然而王某與李某從未有過“托購”和“代購”的約定,，李某只因與王某關(guān)系好，主動原價提供毒品給王某吸食,，雙方系“賣方”和“買方”的關(guān)系,，非“代購者”和“托構(gòu)者”的關(guān)系，在無證據(jù)證明王某委托李某代為購買毒品的情況下,，僅因李某以進(jìn)價銷售毒品,，就簡單得出“不牟利等于代購”的結(jié)論，既無法律依據(jù),，亦與事實(shí)不符,。 

　　另外，法〔2008〕324號文指出“對于以販養(yǎng)吸的被告人,，其被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量,。”從以販養(yǎng)吸的被告人處查獲的毒品都應(yīng)認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量,，已經(jīng)完成了買賣行為的毒品因未牟利反而被認(rèn)定為非法持有,，是為對法律意旨的違背?！　?nbsp;

　　綜上所述,，李某主觀上具有出賣毒品的故意，客觀上也造成了毒品在社會范圍的擴(kuò)散,，因而不管其在客觀上是否牟利,，均應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪進(jìn)行定罪量刑。喬舸平（作者單位：堯都區(qū)人民檢察院）