今年以來，國內(nèi)以ICO（ICO英文簡稱Initial Coin Offering）模式,，通過首次代幣發(fā)行,，進行區(qū)塊鏈項目融資的活動大量涌現(xiàn)。早期投資者通過向項目發(fā)起人支付比特幣或以太幣等主流虛擬貨幣,，以獲得項目發(fā)起方基于區(qū)塊鏈技術(shù)初始產(chǎn)生的加密數(shù)字代幣,，并期待代幣將來在交易機構(gòu)交易后，價格升值帶來巨大潛在收益,。ICO原本為正規(guī)的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項目融資帶來巨大的便利,。
在2016年以前，ICO尚局限于一個小圈子內(nèi),，投資人主要是理解區(qū)塊鏈技術(shù)的專業(yè)人士,。但自2017年年初以來，由于ICO融資的便利,，許多騙子混進來,。ICO的融資對象在中國開始由小眾滲透至大眾市場，大量完全不具備風(fēng)險承受能力,、完全不了解區(qū)塊鏈技術(shù)的散戶型投資者蜂涌而至,，幻想一夜暴富。據(jù)筆者向區(qū)塊鏈專業(yè)人士調(diào)研，當前高達90％以上的ICO項目涉嫌欺詐,。因此,，ICO已經(jīng)由助力區(qū)塊鏈初創(chuàng)企業(yè)融資的高效工具，化身為大量騙子非法集資的手段,。
這種創(chuàng)新型融資模式在此前沒有任何相關(guān)法律規(guī)定,，亦無明確對應(yīng)的監(jiān)管機構(gòu)。發(fā)起ICO項目不需要任何監(jiān)管機構(gòu)審批即可向公眾募資,。大部分ICO項目未設(shè)定投資者門檻,，投機炒作盛行，涉嫌從事非法金融活動等多項違法行為,，嚴重擾亂了經(jīng)濟金融秩序,。因此，中國人民銀行等七部委于2017年9月4日發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》,，指出ICO向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”,，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為,。央行及時叫停ICO項目，去除其中存在的風(fēng)險,，正當其時,！
一些ICO項目發(fā)起人抱著幻想，認為其向公眾募集的是比特幣等所謂主流虛擬貨幣,，而非法定貨幣,，比特幣等所謂虛擬貨幣不屬于社會資金，因此,，相關(guān)行為不屬于非法融資或集資的范疇,，試圖借機消逍遙法外。
然而,，根據(jù)《刑法》與最高人民法院于2010年公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,，非法集資行為只要同時涉及以下四個要件，即應(yīng)當認為刑法第一百七十條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”,，其分別是：（1）未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)批準吸收資金,；（2）通過網(wǎng)絡(luò)等媒體向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣,、實物,、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向不特定對象吸收資金,。
當前,，所有ICO項目均未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)批準，這些項目通過ICO眾籌平臺，向公眾宣傳相關(guān)項目,，向不特定對象募集主流區(qū)塊鏈數(shù)字資產(chǎn),。當大量的ICO項目涉嫌欺詐之時，此行為是否屬于“非法集資”,？具體而言,，這些行為是否構(gòu)成了“非法集資”具體刑法上的罪名，比如“非法吸收公眾存款罪”或者“集資詐騙罪”,？需要從法律依據(jù)上給予澄清,。
我國刑法中的財物是一個包容量較大的概念，可以包含有體物,、無體物和財產(chǎn)性利益,。比特幣等所謂虛擬貨幣通過私鑰，具備管理可能性,，,；其次，比特幣可以被所有權(quán)人轉(zhuǎn)移至其它比特幣地址,；再次,，比特幣等可以在各交易平臺自由買賣，可以同多種法定貨幣雙向兌換,，給持有人帶來真實的物質(zhì)利益,。故而其可以被納入《刑法》第九十二條第四款“依法歸個人所有的股份、股票,、債券和其他財產(chǎn)”中的“其他財產(chǎn)”,。
非法集資是個籠統(tǒng)的說法，在我國刑法中,，其主要涉及“非法吸收公眾存款,、變相吸收公眾存款罪”以及“集資詐騙罪”等。通常,，ICO募集的是投資者手中的比特幣等,。那么，這是否不屬于《刑法》以及最高人民法院關(guān)于“非法集資”相關(guān)條款對“存款”（非法吸收公眾存款罪）或“資金”（非法集資）的解釋范疇,？
國務(wù)院于1998年4月頒布了《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》),，第四條對“非法金融業(yè)務(wù)活動”進行規(guī)定時，對“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”作出如下解釋：“非法吸收公眾存款,，是指未經(jīng)中國人民銀行批準,，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證,，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動,；所稱變相吸收公眾存款,，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義,，向社會不特定對象吸收資金,，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！备鶕?jù)該條規(guī)定,，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”是未經(jīng)批準向社會吸收資金而許以資金回報的經(jīng)濟活動，是與“非法集資”行為相并列的非法金融活動的表現(xiàn)形式,。非法集資行為中的“資金”,，既包括金錢（如法定貨幣），也包括其它財物,。這里的“資金”,，指國家用于發(fā)展國民經(jīng)濟的物資或貨幣以及經(jīng)營工商業(yè)的本錢。因此,，比特幣可以包括在非法集資概念關(guān)于“資金”的內(nèi)涵中,。
進一步，在司法實踐中,，“非法吸收公眾存款罪”構(gòu)成要素中的“公眾存款”實質(zhì)上被等同于“社會資金”,。因此，司法認定本罪的主要標準為國務(wù)院于1998年頒布的《取締辦法》,。《取締辦法》將非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”等同為“社會資金”,。
“兩高一部”于2011年出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及2014年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件適用若干問題的意見》,，均將“非法吸收公眾存款”概括與籠統(tǒng)描述為“非法集資”，并以非法集資的違法概念來理解本罪所涉及的前提法行為的規(guī)制范圍,。在司法實踐中,，以行為主體“是否具有占有他人資金的目的”作為認定非法吸收公眾存款罪的判斷標準。
因此,，ICO所募集的比特幣等所謂虛擬貨幣,，可以被視為“社會資金”的范疇，進而在司法實踐中視作“公眾存款”,。綜上所述,，虛構(gòu)ICO項目，納入非法集資的范疇,，有充分的法律依據(jù),。
近年來，ICO在發(fā)揮區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)項目融資方面原本發(fā)揮了無以倫比的優(yōu)勢,。但是,，當前中國大量ICO項目夾雜著各種欺詐行為,，非法集資的風(fēng)險難以避免。正確認識這些ICO項目可能涉及非法集資的法律風(fēng)險,，有助于項目發(fā)起人提前去除某些逍遙法外的不切實際的妄想,。央行發(fā)布相關(guān)公告的同時，大量代幣價格應(yīng)聲大降,。這實質(zhì)上是一些毫無實質(zhì)對應(yīng)項目的代幣前期累積高風(fēng)險所致,。央行等監(jiān)管部門及時出手，一是及時擠壓泡沫,，打擊涉嫌非法集資的違法者,；二是向公眾提示風(fēng)險，使之遠離非法集資帶來的沖擊,；三是在大量ICO項目涉嫌欺詐的前提下,，及時叫停ICO，阻斷風(fēng)險的蔓延與擴散,；四是提出要求清理整頓代幣融資與交易平臺,，以控制風(fēng)險在二級市場的傳播。我們期待這次監(jiān)管有效打擊那些傳銷幣和空氣幣,，同時鼓勵真正的區(qū)塊鏈創(chuàng)新項目穩(wěn)健發(fā)展,。
（作者：鄧建鵬 中央民族大學(xué)法學(xué)院教授）
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